担保権の設定

担保権の種類

担保権には、抵当権・譲渡担保権・連帯保証など当事者間の合意で成立する「約定担保」と、留置権・先取特権など法律上一定の場合に当然に成立する「法定担保」があります。

「法定担保」は特に何らかの方策を講じなくても当然に発生しますので、本稿では「約定担保」の中からどの担保権を選択すればよいのかについて考えていきます。

なお、現実の取引社会においては、取引前に相手方から抵当権等のいわゆる物的担保の提供を受けることは困難であることが多いので、ここでは、物的担保については簡単な説明にとどめ、主として、連帯保証等のいわゆる人的担保について説明することにします。
 

物的担保について

（１）　相手方が不動産（土地・建物）を有している場合

一般的に設定される担保権は「抵当権」や「根抵当権」です。

取引の開始前において、取引の相手方が抵当権や根抵当権の設定に応じるケースはなかなかないものの、取引上、相手方よりも強い立場にある場合には、その力関係を利用して、取引開始前に抵当権や根抵当権の設定を受けておいたり、将来、一定の事情が生じた場合には抵当権等を設定する旨の同意を得た上で、併せてその同意に違反した場合の違約金等について定めた書面を作成したりすることが効果的です。
 

（２）　相手方が動産（備品・機械類）を有している場合

相手方の有する動産に譲渡担保権を設定したり、商品売買であれば、商品に対して所有権留保特約を結んでおき、代金が支払われるまで商品の所有権を債権者のもとにおいておいたりする方法が考えられます。

相手方の不動産に、すでに金融機関の抵当権が何重にもついているような場合には、価値のある動産（備品・機械類）に譲渡担保権をつけておくことは債権回収にとって有効な方法といえます。

また、相手方の倉庫にある商品など出庫・入庫によって種類・数量が変動する物についても、その種類・所在場所・量的範囲を指定するなど何らかの方法で目的物を特定できる場合には、倉庫内の商品に対して集合物譲渡担保権をつけておくこともできます。
 

（３）　相手方が第三者に対する債権を有している場合

相手方が第三者に対する貸付金などの債権を有している場合には、その債権に債権質という形で質権を設定したり、万が一、債務者が代金を支払えなくなった場合には、その債権の債権譲渡を受ける合意をしておいたり、債務者の有する債権を代理受領（債務者に代わって債権者が第三者から弁済を受けること）する権利を取得しておいたりする方法が用いられています。
 

人的担保について

相手方が抵当権等の物的担保の提供に難色を示した場合、次善の策として、債権回収を可能とするために人的担保を設定してもらうことを検討します。
 

（１）　相手方に人的担保を求める場合の注意点

具体的には、相手方である会社の代表者に保証人や連帯保証人になってもらうよう求めることが通常です。

もっとも、人的担保は抵当権等の物的担保とは異なり、連帯保証人等の資力によって債務の支払の確実性に違いが生じるので、相手方である会社の代表者に連帯保証人等になることを求める場合には、事前に不動産登記簿謄本等を入手して代表者の財産状況を調査する必要があります。

調査の結果、代表者の財産状況に不安がある場合には、代表者の親戚や友人等で資産を充分に有する者を連帯保証人等にすることも選択肢のひとつとして考慮すべきでしょう。

連帯保証人等にする際の具体的な注意点としては、連帯保証人等になる者に会社に出向いてもらい、免許証等で本人確認をすること、連帯保証契約書に自筆で住所・氏名を記載してもらうこと等が挙げられます。

その際、併せて、連帯保証人等の保証意思をよりいっそう明確化するために、実印による押印と印鑑登録証明書の提出も求めるとよいでしょう。
 

（２）　保証と連帯保証の相違点

人的担保の代表的なものとしては、保証と連帯保証が挙げられますが、両者には以下のような相違点があり、保証よりも連帯保証のほうが債権回収にとって有利であるので、人的担保を相手方に要求する場合には、連帯保証を求めることにしましょう。

保証と連帯保証の具体的相違点としては、次のようなものがあります。

① 保証の場合、債権者が代金の支払を求めたときに、保証人は債権者に対し、まずは債務者に請求をするよう求めたり、債務者のもとに財産があるので先にこの財産に対し強制執行するよう求めたりすることができます。
他方、連帯保証の場合、連帯保証人は債権者に対し、そのように求めることはできません。

② 保証人が複数いる場合、債権者は各保証人に対し、債務者が負担している債務全額の支払を求めることはできず、その債務全額を保証人の人数で割って得られた金額についてのみ、支払を求めることができるに過ぎません。
他方、連帯保証の場合、連帯保証人が何人であろうと、債権者は、各連帯保証人に対し、債務者が負担している債務全額の支払を求めることができます。

この他に、連帯保証の場合のほうが、保証の場合と比べて、債務者の負担している債務が消滅時効によって消滅することがないように事前に防止する時効中断の点についても有利であるといえます。
 

（３）　２０２０年の民法改正に伴う保証の新ルール

主債務者から「絶対に迷惑をかけない」という言葉以外に詳しい説明をしてもらえないまま連帯保証人になることを断り切れなかったため、後日、連帯保証人が予想していた以上の連帯保証責任を問われるトラブルが頻繁に発生しました。
そこで、このようなトラブルの発生を防止するために、２０２０年４月から施行された改正民法では、次の新ルールが適用されています。
人的担保を設定するときは、これらの新ルールについても把握しておく必要があります。

ア　主債務者の情報提供義務
主債務者は、保証人になろうとする者に対し、①財産及び収支の状況、②主たる債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況、③主たる債務の担保として他に提供し、又は提供しようとするものがあるときは、その旨及びその内容に関する情報を提供しなければなりません。
この情報提供義務が果たされずに保証契約が締結された場合、保証人は当該保証契約を取り消すことができます。
ただし、このルールは保証人になろうとする者が法人の場合は適用されません。

イ　事業のための負担についての保証契約における保証意思確認手続
事業に係る債務について保証契約・根保証契約を締結するときは、当該保証契約などの締結に先立って、保証人になろうとする者の保証意思を確認するために、公証人による保証意思を確認する公正証書を作成しなければなりません。
ただし、このルールは保証人になろうとする者が法人の場合は適用されません。

また、次の者については、当該公正証書の作成は不要です。

 
ウ　主債務の履行状況に関する情報提供義務
改正民法においては、保証人の保護をさらに徹底するために、保証契約が締結された後も債権者に対して①主債務の履行状況に関する情報提供義務及び②主債務者が期限の利益を喪失したときの通知義務が定められました。

エ　根保証契約における極度額の事前設定義務
継続的な取引から生じる不特定の債務を保証する「根保証」という保証契約があります。これは中長期にわたる契約関係から生じる債務を保証する便利な契約ですが、実際に保証することとなる債務の範囲が予想し難いため、根保証人のリスクは通常の保証人のリスクと比べて高いといえます。
そこで、改正民法は、根保証契約を締結するときは極度額を設定しなければならないとしました。