ご相談事例
企業法務オンラインを開設以来、企業法務に関する様々なご相談を頂いています。
当初は東京近郊の方からのご相談を想定していましたが、実際には北海道、東北から、九州、沖縄まで、全国の企業様から多数のご相談を頂いている状況です。
初めて弁護士にご相談される方は、「こんなことを相談しても良いのかな？」とご不安をお持ちの方もおられると思いますので、以下に最近のご相談事例を記載しました。
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相談件数 |
ご相談内容 | |
| 1月 |
16件 |
下請法、フランチャイズ（加盟店側）、顧問契約（エステ等）、 フランチャイズ（本部）、不動産賃貸借、競業避止義務違反 etc |
| 2月 |
23件 |
著作権、フランチャイズ、役員の解任、ライセンス契約（商標）、 下請法、産廃、不動産賃貸借、会社法、ネット被害、特商法、 従業員の解雇、代理店契約 etc |
| 3月 |
14件 |
契約書チェック、特商法、フランチャイズ、不正競争防止法、労働、 不動産賃貸借、産廃、顧問契約（不動産） etc |
| 4月 |
8件 |
従業員の引き抜き、収集運搬の許可申請、顧問弁護士依頼、不正競争、 教材販売、顧問契約、民事再生 etc |
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・ロータリークラブ：裁判に勝つ契約書の書き方、書かせ方 ・北陸銀行：最強の会社に生まれ変わる定款戦略 ・倫理法人会：確実な事業承継によって更に会社を強くする方法 ・社団法人武蔵野法人会 円満な相続・遺言の方法 ・船井総合研究所 損害賠償されない社長になる！ 求められる内部統制と対応のポイント |
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・サミー株式会社 管理者に必要とされる労務知識 ・日産自動車 新任取締役に必要とされるコンプライアンスと内部統制 ・コンサルティングファーム 裁判員制度に関する法的知識と労務対策 ・その他多数 |
［Ｑ１］
患者から暴力やセクハラを受けた場合、どのような対応をとるべきか。
［Ａ１］
（１）暴力を振るう患者の抑制
患者の抑制は、十分かつ適切な訓練を受けたスタッフが行うこととし、可能であれば、適切な訓練を受けた警備員をあてるようにする。その際には、できるかぎり１対１では対応しないようにし、他の職員に応援体制を整えるように依頼します。
（２）院内暴力が発生した場合の対応
ア 職員に対する治療
暴力の被害を受けた職員のカルテを必ず作成し、当該カルテには、患者から暴力を受けた場所、時刻、加害者、状況、傷害の程度・状態などを具体的に記載しておくようにする。
イ 報告書の作成・提出
暴力の発生について、直ちに、上司に対し、被害状況等に関する事項を口頭及び書面でもって報告する。
ウ 加害行為者に対する警告、診療拒否・退院の通告
医師法１９条１項は「診療に従事する医師は、診察治療の求めがあった場合には、正当な理由がなければ、これを拒んではならない。」と規定していますが、患者が暴力を振るう場合には診療拒否の正当な理由があります。入院案内に、「暴力等により治療に協力的でない患者には退院を求めることがある」旨記載しておくことも有用です。
エ 暴行・傷害事件としての告訴
暴力行為が継続したり、暴力行為の程度が甚だしい場合には、警察に対して暴行罪、傷害罪、威力業務妨害罪として告訴、告発することができます。また、警察に緊急の対応ができるように要請することが必要な場合もあるでしょう。また、民事上、治療費等の損害賠償請求も可能です。
（３）被害を受けた職員に対するケア
職場における暴力の被害者は、短期及び長期の心理的トラウマや、職場復帰への恐怖に襲われることが多いと考えられる。そのため、必要に応じて、被害後の職員に対するカウンセリングを実施したり、被害にあった職員の業務への配慮を行ったりすることが求められます。
（１）セクハラとは
セクハラとは、「性的嫌がらせ」と訳され、時・場所・相手をわきまえずに、相手方を不愉快にさせる性的な言動のことをいい、女性を性的なモノとみなす女性差別的な意識に基づくものであり両性の平等(憲法１４条、２４条)に明らかに反する行為です。
（２）院内おけるセクハラと考えられる具体例
患者からのセクハラとして考えられる具体例として、例えば、ⅰ．女性職員が男性患者からつきまとわれたり、待ち伏せされる、執拗に交際を要求される、ⅱ．性的な発言や質問をしたり、うわさを流したりする、ⅲ．女性職員の身体の一部をさわる等が挙げられます（いわゆる「環境型セクシュアルハラスメント」）。
（３）セクハラに当たるかどうかの判断基準
労働省（現在の厚生労働省）女性局長通達によると、セクハラに当たるかどうかの判断、すなわち「女性労働者の意に反する性的な言動」及び「就業環境を害される」の判断に当たっては、「平均的な女性労働者の感じ方」を基準とすることが適当であるとされています。「平均的な」という部分があるため、基準としては、若干不明確ですが、要は、自分の周りにいる妻、恋人、親友または子どもが、当該行為をされたら不快に思うかどうかで判断することができるでしょう。
（４）実際に発生したセクハラに対する対応について
ア セクハラ専門の相談窓口の設置
実際に患者の女性職員に対するセクハラが生じた場合、セクハラ被害を受けた当該職員がセクハラ被害を相談できる窓口がなければ、セクハラ被害を受けた職員は、一人で問題を抱え込んでしまって、当該職員の能力の発揮に重大な悪影響が生じてしまう危険も否定できません。そこで、院内にセクハラ被害を相談できる窓口を設置することが望ましいと言えます。
そして、相談担当者には、セクハラ被害に遭った職員が相談しやすいように、十分な認識・理解を有した女性を充てると良いでしょう。また、相談者のプライバシー情報の管理は厳格に行うこととし、相談をしたことによって、相談者に不利益が生じることがないよう十分に配慮する必要もあります。
イ 事実関係の確認
患者の女性職員に対するセクハラが生じた場合において、セクハラ相談窓口の担当者は、当該女性職員から被害の実情を聴取して、その事案に係る事実関係を迅速かつ正確に確認する必要があります。
ウ 情報の共有と防止策
セクハラ行為を行っているとの事実が確認された患者については、当該患者の看護に携わる職員の間において、セクハラ行為を行うおそれのある患者であるとの情報を共有し、女性職員に対する注意を促します。
また、患者によるセクハラ行為が行われやすい状況としては、患者と女性職員とが１対１になるような状況が考えられますので、その患者のいる部屋に女性職員が一人で来室しないようにするなど、患者によるセクハラ行為が行われることを未然に防止するように努めることが考えられます。
（５）セクハラ行為を行った患者に対する措置
ア 行為者に対する警告、診療拒否・退院の通告
イ 刑事
ストーカー規制法に基づき、ストーカー行為、つきまとい行為に関して警察に警告等の申出、援助を受ける旨の申出を行うことが可能です。どのような行為が対象になるかについては、資料をご参照ください。
ウ 民事
患者の職員に対するセクハラ行為によって、当該職員に財産的・精神的損害が生じた場合（例えば、セクハラ行為がきっかけで、トラウマを負ってしまったことによる通院費用や休業損害、慰謝料など）には、セクハラ行為を行った患者に対し、損害賠償請求を行うことも考えられます（民法７０９条、７１０条）。
もっとも、当該患者に対する損害賠償請求が裁判上認められるためには、その患者がセクハラ行為を行ったということなどを証拠によって証明しなければならないので、患者からのセクハラ被害に遭った際には、セクハラ被害について全て看護記録に時刻、言動等詳しく記載したり、場合によっては、録音・録画したりして、事前に証拠を収集しておくように努めます。
［Ｑ２］
院内（ｅｘ．廊下、検査室内）や院外（ｅｘ．外出訓練、家屋調査）におけて、患者の転倒・転落事故が発生した場合の責任はどうなるか。また、転倒・転落事故防止のために必要な方策としてはどんなものが挙げられるか。
［Ａ２］
医療従事者の過失（不注意）によって患者が転倒し、傷害を負った場合または死亡したような場合には、医療従事者は業務上過失致死傷罪に問われる可能性があります。もっとも、患者の転倒事故のように、事故の発生に患者自身の行為が介在している場合には、患者自身の行為が介在しない医療過誤とは異なり、刑事上の責任が問われる可能性はそれほど高くありません。
ただし、自ら行動することができない新生児や、意識不明の患者など、患者自身の行為が介在するとは言えない場合には、転落させたり転倒させたりすれば刑事上の責任を問われるおそれが高いと言えるでしょう。
例えば、看護師等の職員が患者を介助しているときに不注意で転倒させてしまったなどの転倒事故が発生した場合、当該患者を介助していた看護師等の職員や使用者である病院は、看護師等の職員の過失（不注意）により転倒事故が起こって、それに起因して生じた損害（財産的・精神的損害）を賠償する責任を負うことになります。
転倒事故を巡って裁判となるのは、民事上の責任を追及するケースがほとんどです。そして、その際に争点となるのは、転倒・転落事故を予見することができたか、当該事故を回避することができたかといった点であることから、転倒・転落事故で予見が可能なものについては、その結果を回避するための対策を事前に講じておく必要があります。
（１）東京地判平成１０・２・２４
高齢の入院患者がローレーターを使用しての歩行訓練中に転倒骨折し、歩行機能を喪失した事例。病院の過失を否定。
（２）東京地判平成１４・６・２８
患者がリハビリしている際に付添い看護師が離れ、その間にイスから転倒し、頭部打撲により死亡した事例。患者の見当識障害から転倒を予見できたとして、転倒防止義務違反を認めています。転倒防止義務の具体例（重量のあるテーブルを設置して前方への転倒を防止する、椅子の後ろに壁を近接させるなどとして後方への転倒を防止する、付添いを中断するときは椅子から立ち上がれないよう身体を固定する、常時付き添う等）挙げています。
（３）東京高判平成１５・９・２９
多発性脳梗塞の高齢患者がトイレを済ませた後、病室内で転倒死亡した事例。患者が「ひとりで大丈夫」と言っていたものの、判決は、トイレ時の付添い義務を看護師が怠ったとして過失を認めています。ただし８割の過失相殺。
（１）設備面における原因
ベッドサイドで起こる転倒・転落事故の原因として、ベッド柵の不備が挙げられます。次に、足腰が弱っている患者につき、ポータブルトイレがベッドの近くに配置されていないことも転倒事故の原因となり得ます。
この他に、トイレや浴室で起こる転倒事故の原因として、足下が濡れて滑りやすくなっていたことが原因として挙げられます。
また、階段や段差が原因となって起こる転倒事故も多数に上ります。
（２）患者側における原因
まず、患者自身の筋力が低下しているにもかかわらず、患者本人の離床したいという自立心から、無理をして離床しようした際に転倒事故が生じる場合があります。
次に、四肢の麻痺・骨折などにより患者の四肢の動きが抑制されていることで、他の患者と比べて、歩行が不安定なものになるため、転倒事故が生じやすくなります。また、患者がスリッパを確実に履かずに歩行したりすることで、患者に転倒事故が生じやすくなります。
（３）医療従事者における原因
医療従事者の不注意により発生する転倒事故の原因としては、２つほど挙げられます。
第１として、患者に対する介助が不十分であることが挙げられます。例えば、検査台等から降りる際に、患者に対して注意を促さなかったり、患者に介助が必要が尋ねたりしなかっために転倒事故が発生してしまうことがよくあります。
第２として、患者に付き添っている際に、少しの間、患者から目を離してしまったことが挙げられます。医療従事者が、大丈夫だろうと軽信して目を離した間に、転倒事故が発生したという事例はかなり多く寄せられています。
（１）設備面での事故防止策
ア ベッドサイドにおける転倒・転落事故を未然に防止するため、 ベッド柵のネジを定期的に確認したり、患者がベッドのどちら側から降りるか確認して、降りやすいようにベッド柵の位置を設定したり、ベッドの高さを患者に合わせて調整したりします。
イ 転倒事故につながる要因の除去
段差を除去したり、スロープを設置したりする他に、廊下が水で濡れているようなことがないように清掃を徹底したり、廊下に物を置かないようにして手すりが必ず使えるように配慮したりします。その他に、患者の使用する履き物も、スリッパではなく、転倒防止用の靴を使用するようにすることも転倒事故の防止につながるでしょう。
（２）職員の患者等に対する対応
ア 患者やその家族への事前の注意喚起
病院側で、転倒・転落事故を未然に防止するための体制づくりをしたとしても、完全に転倒・転落事故を予防することが難しい場合には、転倒・転落事故がそれでも起こりうることを患者やその家族に伝えるとともに、転倒・転落事故が起こらないようにするために、患者やその家族に注意してもらう事項や転倒・転落事故が起こりやすい状況等をまとめた書面を事前に交付するなどして、注意を喚起しておく必要があります。
イ 患者の介助の際にできる限り目を離すことがないようにすること
例えば、排泄介助を行う場合、昼夜ともトイレまで誘導することを励行したり、患者の病状を見てポータブルトイレを使用してもらうようにしたりすることが考えられます。
また、患者から目を離さざるをえない場合には、他の職員や介助者に連絡するなどして、不測の事態が起こらないように対処するようにします。
ウ 転倒事故が起こりやすい場所での職員による介助
例えば、検査室等の検査台から降りるときのように、段差のあるところに降りる際には、患者がバランスを崩して転倒することが多いです。
そこで、このように段差のあるところに降りる場面に立ち会う職員は、患者が段差のあるところから降りる際に、注意を促したりするだけでなく、患者を介助するようにして、未然に転倒事故を防止するように努めるましょう。
病院が診察等により患者の状態を把握する以前に、転倒した場合には病院が責任を負うことはないと考えられます。これに対して、病院が患者の状態を把握し、介助なしでは転倒の危険性があると判断した場合には、院内では必要な介助を行い、また帰院の際には家族に連絡して介助してもらう等の対処が必要となります。病院が必要な介助を怠った場合には、上記裁判例のように過失相殺は認められるものの病院に一定程度の責任が認められるものと考えられます。
［Ｑ３］
検査や手術の説明が不十分なまま検査が行われることがある（診療記録にも記載はなく、同意書もギリギリで取られていないことがある。）。医師が自分が責任を取るというが、検査出しをした看護師や実施した検査技師は責任を問われないか。
［Ａ３］
従来は、看護師や検査技師等の医療従事者は、医師の手足であると捉えられていましたが、近時ではそうではなく、医師と協働して医療に従事する専門家と捉えられることが多くなってきました。
近時の裁判例においても、「看護師は、保助看法３７条のもとで医師の指示により相対的医療行為を行うことができるが、自らの知識・経験に照らし合わせて医師の指示内容に疑問を有する場合には、再度医師に指示内容を確認すべき義務がある」と判示し（京都地裁平成１７年７月１２日判決参照）、医師とは別個に看護師の過失が認定される可能性が示唆されております。
そうだとすると、例えば説明が不十分なまま検査等が行われて、その後、当該患者に医療事故が生じた場合、説明が不十分であることを知りながら漫然と検査等を実施した看護師や検査技師等にも説明義務違反が認められるとして、責任を問われる可能性も否定できないと考えられます。
（１）身体への侵襲に対する患者の同意
手術や検査等の医療行為は、患者の身体への侵襲を伴うものであるところ、患者の同意がなければ、原則として、身体への侵襲を正当化することはできません。
それゆえ、患者の同意なく、手術や検査等の医療行為が行われて医療事故が発生した場合、たとえ当該行為が医学的に正当なものであったとしても、医師等に、当該医療行為について、民事上または刑事上の責任が発生する可能性があります。このように、医療機関が患者に対し、身体への侵襲を伴う医療行為を行う際には、患者の同意を得ることが欠かすことはできないといえます。
（２）患者に対する必要な情報の提供
もっとも、患者からの同意をただ取得すればいいのではなく、手術や検査等の医療行為を受けるかどうか、または、どのような医療行為を受けるかについては，患者自らが決定すべき事項である以上、医療行為の実施及び選択に関する決定は、実施される医療行為の目的や内容を患者が理解した上で行わなければ、患者自身による意思決定がなされたとはいえません。
そこで、医師は、手術や検査等の医療行為を行うに先立って、患者がその目的や内容を理解し、当該医療行為を受けるかどうかを判断するために必要な情報を提供する義務を負っているといえます。
（１）同意の存在を示す証拠となること
まず、患者からの同意は、口頭であろうと書面であろうとどちらでも構わないものです。なぜなら、重要なのは、患者が医師から必要な説明を受けた上で医療行為の実施に納得し同意したかどうかであるからです。
このように、患者から書面で同意を得ることは不可欠ではないのですが、患者からの同意書があれば、患者や家族との間で紛争になった場合に、口頭での同意のみしかない場合と比べて、患者による同意の存在を立証することが容易になります。
なお、説明の結果を証拠として残すためにも、同意書の中には、説明の中身の記載をしておくことにします。そして、患者に対する説明の際に、説明書等の書面を交付した場合には、渡した説明書を必ずコピーして、そのコピーを診療記録に綴り、別紙説明書を渡して口頭で説明とカルテに記載して、説明した事実を日時・場所とともに明記しておくようにしてください。
（２）医療従事者間において同意の有無を確認することができる
どのような内容の医療行為につき、患者から同意が得られているかを書面で明確にしておくことは、医療従事者間の認識を共通化する上でも役立ちます。
すなわち、説明の中身が記載された同意書を得ることにより、検査技師も、患者が医師からどのような説明を受けた上で同意を得ているのかが明らかになるという点で、安心して検査を実施することができます。
（３）同意書の存在を検査等の実施条件とすること
患者に対する説明が不十分なまま検査等が実施された後に生じた医療事故について、看護師や検査技師等が責任を問われないようにするためには、同意書がない場合には、検査等を実施することができない体制を構築することが必要といえます。
具体的には、医師からの検査指示があった場合に、検査技師は、患者の同意書があることを確認した上で検査を実施するようにします。また、看護師は、患者を検査室等に送る際に、患者の同意書があることを確認した上で患者を検査室等に送るようにします。
［Ｑ４］
レントゲン検査等における女性患者に対する対応としては、どういったものが望ましいか。
［Ａ４］
レントゲン検査や超音波検査等を実施する際に、女性患者から検査技師によって、検査に必要もないのに見られたり、触られたりしたというクレームがなされるといったリスクがあります。また、クレームにとどまらず、患者が警察に被害届等を提出されるといったリスクもあります（なお、検査技師が検査に乗じて、女性患者へわいせつ行為を行った場合には、準強制わいせつ罪が成立します。）。
（１）女性技師による検査の実施
検査を行う技師が女性であれば、上記リスクは未然に防ぐことができると考えらます。
（２）女性職員を含む形での複数人の検査への同席
検査の際に女性技師がいない場合、女性患者と１対１の状況にならないように、女性の職員を検査室に同席させるようにします。
（３）女性患者の羞恥心に対する配慮
胸部等の女性患者が羞恥心を感じやすい部位に対し、検査・接触する際には、事前に声をかけた上で検査方法の説明をし、患者から了解を得るようにしておくことが非常に重要です。また、検査に支障がないのであれば、患者が羞恥心を感じないようにするためにバスタオルなどを活用することも考えられます。
［Ｑ５］
リハビリ中の患者に熱傷事故が発生してしまった場合の責任はどうなるか。熱傷事故防止のための体制づくりとしてどのようなものが考えられるか。
［Ａ５］
過去に発生した熱傷事故の原因を分析した上で、その発生原因をできる限り除去することが求められます。
（１）過去の熱傷事故例
機械浴にて入浴介助の際、浴槽につかる時に湯加減を確認せず操作を行い、高温による熱傷を受傷させてしまった事例等が挙げられる。
（２）事故原因から見る事故防止策
ア 患者が使用する浴室では、あらかじめ熱傷を起こすような高温の湯が出ないように調整する。
イ 患者を浴槽に入れる前には必ず湯温を確認することを徹底する。
［Ｑ６］院内または院外において、患者の私物（ｅｘ．眼鏡、入れ歯、花瓶）を破損した場合、どのような責任を負うか。また、その場合の対応としては、どのようなものが望ましいか。
［Ａ６］
医療従事者の過失（不注意）により、患者の私物を破損した場合には、民法上の損害賠償責任を負うことになります。
次に、損害賠償額の算定が問題となりますが、この点については、当該私物の代替物を購入するに際しての見積書や領収書等を患者から提供してもらうことで、損害賠償額を算定することが考えられます。
なお、患者の私物の破損につき、患者の側にも過失（不注意）があった場合には、過失相殺により、損害賠償額を減額を求めることが可能です。
損害賠償額についての話がまとまった場合には、患者と病院側との間で示談契約を締結します。示談契約を締結するに際しては、その内容を事前に弁護士等に確認してもらうようにします。
［Ｑ７］患者が院内（ｅｘ．検査室内）において、忘れ物をした場合、どのように対応したら良いか。その場合における病院の責任としてどのようなものがあるか。
［Ａ７］
（１）届出を受けた拾得物件については、原則として、速やかに、落とし物をした人に返還するか、又は警察署長に提出する必要があります（遺失物法１３条）。そして、落とし物をした人に返還し、又は警察署長に提出するまでの間、善良な管理者の注意をもって拾得物を取り扱う必要があります（遺失物法１５条）。
（２）届出を受けた拾得物件を警察署長に提出するときは、所定の事項を記載した提出書を提出する必要があります（遺失物法施行規則２６条）。
（３）落とし物を拾得した人から請求があった場合には、預り証等の書面を交付する必要があります（遺失物法第１４条）。
（４）不特定かつ多数の者が利用する施設では、落とし物をした人が判明するか、警察署長に提出するまでの間、拾得物に関する事項を掲示又は拾得物に関する事項を記載した書面を備え付け、これを閲覧させる必要があります(遺失物法１６条）。
（５）警察は、物件の提出を受け、または、特例施設占有者から物件に関する届出を受けた場合には、①物件の種類・特徴、②物件の拾得日時・場所を公告します（インターネットで閲覧可能）。
（１）施設占有者が公安委員会に対し、「特例施設占有者」と指定されることを申請し、遺失物法施行令第５条第５号に規定されている要件を満たしているとして、公安委員会がその指定をすることで、「特例施設占有者」 となります。
この特例施設占有者は、２週間以内に拾得物件に関する事項を警察署長に届け出ることで、高額な物件等を除き、物件を提出することなく自ら保管することができます（遺失物法１７条、遺失物法施行令５条）。
（２）特例施設占有者は、拾得物件の落とし物をした人が判明したときは、自ら落とし物をした人への返還をするほか、法令の規定に基づいて、売却、廃棄の処分をすることができます（遺失物法２０条、２１条、遺失物法施行令７条ないし９条）。
① 公告から３ヶ月間 落とし主のもの
② 公告から３ヶ月経過後から２ヶ月間 拾い主のもの
③ それ以降 都道府県または特例施設占有者のもの
届出から３ヶ月経つと拾い主に所有権が移転します（落し物が拾い主の物になる）。拾い主への所有権移転から、２ヶ月以内に拾い主が落し物を引き取らなかった場合は、拾い主の所有権が失われ、都道府県や特例施設占有者に所有権が移転します（拾い主が警察に届け、警察が保管していた場合には都道府県に所有権が移転、拾い主が特例施設占有者に届け、特例施設占有者が保管していた場合には特例施設占有者に所有権が移転）。
なお、傘や衣類、自転車など大量、安価な物や保管に不相当な費用を要する物については、公告から２週間経過後、警察や特例施設占有者は売却または処分することができます。
［Ｑ８］
患者の診療科に対する問い合わせにおいて、誤った回答をしたため、患者が来院してしまったことから、当該患者から、タクシー代や休業補償を請求された場合、病院としてどのような対応をすべきか。
［Ａ８］
本件は、一種のクレームであるといえるので、まずは、一般的なクレーム対応を行います。その対応として、以下のようなものが考えられます。
ア 患者の不平・不満を良く聞いた上で、ご迷惑をかけたことに対して陳謝するなどして、患者側の感情を和らげることに努力する。
イ 再発防止についての理解を得る。
ウ 当該事案において病院側に損害賠償責任があるか否か、あるとすれば損害賠償額がどの程度かを別途検討する。
病院側に不法行為に基づく損害賠償義務が発生するのかが問題となるところ、損害賠償義務が発生するためには、病院側の過失（不注意）によって、患者に損害が発生したといえることが必要です。そして、仮に損害が発生したとしても、賠償する必要のある損害は、原則として、病院側の過失（不注意）によって通常生ずべき損害（相当因果関係ある損害）に限られます。
本件では問い合わせた患者の状態によって結論が異なると考えられます。すなわち、患者が公共機関を使用して来院できない場合には、患者がタクシーにて来院するのは通常起こりうるためタクシー代は損害といえますが、患者が公共機関を使用して来院できる場合にはタクシー代ではなく公共機関を利用した場合の交通費が損害となります。
また、患者が仕事をしている場合には、通院に要した時間に相当する休業損害は損害に含まれますが、患者が仕事をしていない場合には原則として休業損害は発生しないものと考えらます。
対応方法については、当該患者の態度や憤慨の程度等により変わり、ケースバイケースの判断になるものと考えますが、患者の要求が執拗である場合には、一般的に生じる交通費、来院に要した時間に相当する休業損害等について支払って紛争を解決すべきです。
［Ｑ９］
当院において，診療報酬をお支払いいただけない患者さんが増えてきて，経営を圧迫する一因となっています。どのように対応したらよろしいでしょうか。
［Ａ９］ 医療機関が患者に対して診療報酬債権を厳格に取り立てることは，医療機関のイメージの問題もあり，なかなか難しいものです。しかし，診療報酬債権が未回収であることにより，医療機関の経営が圧迫され，結果的に医療サービスの質の低下を招いてしまっては本末転倒です。
医療機関としては，診療報酬の未回収やむなしと考えるのではなく，請求によりこれを回収することは法的に正当な権利であることを認識すべきです。
＜具体的手順＞
診療報酬を支払わない場合には，まず電話・戸別訪問による支払催促，文書による支払催促を行うのが一般的手段です。これらの催促にも拘わらず診療報酬を支払わない場合もあります。
その場合には，次に内容証明郵便により，「本書到達後１０日以内に下記口座までお支払いください。」「お支払いのない場合には法的手段を講じることとなりますのでご了承ください。」等の強い表現を用いて通知を行うべきです。弁護氏名であれば尚良いでしょう。
それでも支払いがない場合には，「支払督促」という手続を利用するのが簡便です。支払督促とは，簡易裁判所を通じて行う法的な請求であり，患者が異議を申し立てない場合には，裁判所が「仮執行宣言付支払督促」を発布し，医療機関はこれをもって財産の差押え等の強制執行が可能となります。
＜予防・対策＞
以上は診療報酬債権の回収方法ですが，一番重要なことは未回収の事態を発生させないことです。
具体的な対策としては，滞納履歴がある患者等リスクの高い患者に対しては，予め支払条件を確認すること，支払遅滞が発生した場合には，支払計画を明記した念書を作成し親類を連帯保証人にする等の措置を講じることが大切です。特に入院費用など請求額が高額となる場合には，退院前に連帯保証人を付けることが効果的であります。
Ａ1．交通事故を起こした場合，運転者が①民事上の責任，②刑事上の責任，③行政上の責任を負うのと同様に，医療過誤を起こした場合も，医療従事者は，①民事上の責任，②刑事上の責任，③行政上の責任を負う可能性があります。
医療過誤（一般に，医療現場生じた事故全般を「医療事故」といい，医療事故のうち過失によって引き起こされたものを「医療過誤」と呼びます。）によって，患者に障害が発生した場合や患者が死亡した場合，患者には様々な損害が発生しますが，民事上の責任とは，これらの損害を賠償する責任です。
損害には，一般の方が想像する以上のものが含まれます。具体例としては，医療事故によって新たに発生した治療関係費・付添看護費用，治療のための休職期間の休業損害，医療事故による障害のために必要となった装具・器具等（義手，義足等）の購入費，後遺障害により労働能力が低下した場合の逸失利益（事故前の労働能力があれば得られたであろう収入との差額），死亡した場合の逸失利益（生存していれば得られたであろう収入），慰謝料等です(資料参照）。
もちろん，損害賠償請求が認められるには，医療機関の「過失」が存在し，当該過失と結果発生の因果関係が存在することが前提であり，訴訟では「過失」及び「因果関係」の有無が争われることとなります。
医療過誤によって患者が傷害を負った場合または死亡した場合には，医療従事者は業務上過失致死傷罪に問われる可能性があります。刑事責任というと，逮捕を思い浮かべる方が多いかもしれませんが，医療過誤の刑事事件において医療従事者が逮捕されることはあまりありません。警察官及び検察官による取調べを経て，起訴（公判請求・略式請求），不起訴の処分が決定されます。
業務上過失致死罪については，刑法２１１条１項において，「五年以下の懲役若しくは禁固又は百万円以下の罰金に処する」と規定されております。
業務上過失致死傷罪により起訴された場合，略式命令（裁判所の法廷における期日が開催されない簡易な裁判。罰金刑が科される。）による罰金２０～５０万円程度が量刑相場といえますが，近時では厳罰化傾向にあり，特に死亡事案については公判請求（裁判所の法廷において期日が開催される正式な裁判）され，執行猶予付きとはいえ禁固刑に処せられる事案も増えています。
なお，過失が認められ，業務上過失致死傷罪が成立する場合でも，結果が軽微である場合，過失の程度が軽い場合，示談が成立している場合等には，不起訴なるケースも多くあります。特に示談成立の有無は，検察官が，公判請求・略式請求・不起訴の処分を決定する重要な要素になっています。
したがって，医療従事者の過失が明らかであれば，患者と早期に示談を成立させて，刑事処分を軽減する（公判請求相当を略式請求に，略式請求相当を不起訴に軽減する）努力をすることも重要となります。
医師法７条２項は，以下のように規定しています。
医師が第四条各号のいずれかに該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつたときは、厚生労働大臣は、次に掲げる処分をすることができる。
一 戒告
二 三年以内の医業の停止
三 免許の取消し
そして医師法４条３号は「罰金以上の刑に処せられた者」と規定しています。そして，厚生労働大臣が以上の行政処分を行う場合には，予め医道審議会の意見を聴かなければならないとされています。
実際に行政処分を受けた事例は，詐欺・診療報酬不正請求，覚せい剤取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反，強姦・強制わいせつ，道路交通法違反が多く，医療過誤により行政処分がなされるケースはかなり少数です。なお，医療過誤に基づく行政処分としては，数ヶ月の医業停止が多いようです。
Ｑ２．当病院にて，医療事故が発生してしまい，患者（または患者遺族）からクレームが申し立てられそうです。医療事故が発生した場合，どのような流れで手続が進んでいくのでしょうか。また，医療機関として，どのような対応が必要となるのでしょうか。
Ａ２． 一般的に，医療紛争は以下のような流れで進行します。
① 患者からのクレーム
② 患者によるレセプト開示請求
③ 患者（代理人弁護士）による証拠保全申立て，証拠保全の実施
④ 示談交渉（示談不成立）
⑤ 患者（代理人弁護士）による訴訟提起
ア 第１審における審理（主張，立証，鑑定，鑑定人尋問，証人尋問）
イ 訴訟上の和解（和解不成立）
ウ 判決・仮執行
エ 控訴
オ 控訴審における審理，和解，判決
カ 上告
キ 上告審における審理，判決
医療機関として重要なことは，上記の各手続における対応がその後の紛争解決に重要な影響を及ぼすため，各手続において慎重に対応しなければならないということです。
まず，①患者からクレームが申し立てられた場合において，医療機関としては患者に対して誠意を持って対応することが極めて重要です。たとえ医療事故が医療従事者の過失に基づくものであっても，そうでなかったとしても，この段階で患者の気持ちを逆撫ですることは最終的な医療紛争の解決に悪影響を及ぼすことは明らかだからです。
また，③証拠保全手続に対する対応，④示談交渉，⑥訴訟審理の各手続においては，法的な知識・検討を前提とした対応が求められ，各段階における不用意な対応が最終的な解決に悪影響を及ぼすことも多々あることを認識しなければいけません。
Ｑ３．当院で医療事故が起き，現在患者から色々な要求をされて，その対応に困っています。患者に対してどのように対応すべきか教えて下さい。
Ａ３． 患者に対する対応において最も重要なことは，患者に対して誠実を持つということです。患者に対して誠実に対応するということは当たり前ですが，いざ医療紛争となった場合にこれを実践することは意外に難しいものです。重要なポイントは，①患者に対して謝罪すること，②医療機関側の態度を明確に示すことの２点です。
まず，①患者に対して謝罪することは，医療事故が起こった場合の最も基本的かつ重要な対応です。医療機関は，謝罪してしまうと責任を認めたことになってしまうのではないかと誤解しているケースが非常に多いのですが，事故の原因にまで言及しない限りそのようなことはありません。「このような結果が生じて大変申し訳ありません。深くお詫び申し上げます。」という簡潔な謝罪であれば問題ありません。
次に，②医療機関は患者に対して明確な態度を示す必要です。患者からの要求に対し，「追ってご連絡します。」「上司と相談して対応いたします。」という曖昧な説明をし，対応を遅らせることはよくありません。医療機関の対応が必要な場合には，期限を明確にして「●月●日までに対応します。」との回答を行うことが必要です。また，患者から要求された事項（例えば，休業損害を支払って欲しい。）について医療機関がこれに対応できない場合には，明確に「対応できない」という回答を行うべきです。
患者より事故の原因を説明するよう求められた場合，この点に対する回答は極めて慎重に行うべきです。すなわち，安易に医療機関の過失を認める回答を行った場合，その回答を後で修正することは容易ではないからです。もちろん，医療機関は，診療契約上，患者に対して，医療行為に関して正確に説明する義務を負っており，事故原因についても説明する必要がありますので，「事故の原因については，事実関係を調査の上，●月●日までに回答いたします。」との回答をし，弁護士等の専門家を交えて医療機関の法的責任の有無を含めた詳細な検討を重ねた上で，後日，事故原因について医療機関の正式な回答を行うのがよいでしょう。
なお，医療事故にかこつけて不当な金銭要求がなされることもあります。そのような場合には，毅然とした態度で臨むことが必要で，①クレームに対して医療機関が誠実に対応してきた経緯，②クレームに対する適切な解決案を提示したこと等を文書にて送付すべきです。
Ｑ４．証拠保全手続とはどのようなものなのでしょうか。患者（代理人弁護士）から証拠保全を申し立てられた場合，医療機関としてはどのように対応したらよいのでしょうか。
Ａ４．
証拠保全とは，民事訴訟において、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難な事情がある場合に、実施される証拠調べ手続です。
患者又は患者の遺族が，医療過誤があるのではないかと考え，弁護士に相談した場合，当該弁護士が行う第１の選択肢が証拠保全の申立てです。もちろん，弁護士でなくとも患者又は遺族本人が証拠保全の申立てを行うことも可能ですが，多くの場合は弁護士が代理人となります。
患者側は，医療ミスを疑う場合でも，治療経過に関する客観的資料を持ち合わせておらず，医師等に過失があったのかどうか，病院・医師等に損害賠償請求を行うべきかの見通しを立てることは不可能であるため，まず証拠保全によりカルテ等医療記録の入手・検討を行うことが必要となります。
証拠保全は，何の前触れもなく，突然実施されます。具体的には，裁判所の執行官が「証拠保全決定」という書類を医療機関に送達し，証拠保全決定に記載された検証時刻（送達の１～２時間後という例が一般的です。）に検証手続が開始されます。裁判官，裁判所書記官，患者側弁護士が来院し，当該患者に関する診療記録一切の提示を求められます。
カメラマンが同行し，カメラマンがカルテ等の写真を撮り，あるいは，医療機関のコピー機を利用してカルテを謄写する等が行われます。そして，後日，裁判所により，カルテ等のコピーを添付して調書が作成され，訴訟が提起されると当該調書は訴訟担当の裁判所に送付されることとなります。
⑴ 証拠保全手続に協力することが大前提となります。
証拠保全において診療記録の開示を拒否したとしても，法律上罰則があるわけではありません。しかし，後日，訴訟になった後に，カルテ等を提出した場合には，合理的理由がない限りカルテの改ざんが疑われる等，訴訟上不利に働くことになりますので，誠実な対応が求められます。
また，診療記録は全て開示することが必要です。例えば，証拠保全手続において，一部の診療記録が存在するにも拘わらず存在しない，開示したものが全てである旨上申した場合において（調書に医療機関の「全ての診療記録を提示した」旨の発言が記載されることがあります。），後日，訴訟において証拠保全で開示しなかった診療記録を証拠として提出した場合にも，合理的理由がない限り当該診療記録の改ざん等が疑われ不利に働くことになります。
証拠保全時に診療記録が開示されていれば，将来的に訴訟となった場合でも，医療機関が事故に有利なように診療記録を改ざんしたのではないかとの懸念が払拭され，無駄な争点が減り，医療機関側にとってもメリットがあります。
⑵ もっとも，限度を超えて証拠保全手続に協力する必要は全くありません。
例えば，証拠保全手続において開示する文書等は証拠保全決定に記載されているものに限定されますので，決定に記載のない文書を開示する必要性はありません。
患者側代理人弁護士の中には，現場において患者側に有利と思われる文書であって決定に記載されていないものを発見した場合に臨機応変に当該文書の検証を求める場合がありますが，医療機関としては決定に記載されていないことを根拠に当該要求を拒むべきこととなります。
⑶ アクシデントレポート，インシデントレポート等の開示
医療事故を予防するために，大規模な医療機関では，実際に生じた医療事故やニアミス情報を収集，分析，管理する運用が一般化されてきています。
証拠保全手続において，当該患者に関するこのような文書（アクシデントレポート，インシデントレポート等）を開示する義務はあるのでしょうか。このような文書は，医療機関が，事故予防の観点から作成しているものであり，患者の診療を目的する診療記録ではないので，証拠保全の際に提示する義務はないと解されます。
ただし，もし，当該患者の診療録にアクシデントレポート，インシデントレポートがファイルされており一体化しているような場合には，手続中にこれを分離して証拠保全の対象から外すことは困難です。
⑷ 証拠保全手続は，決定の送達から１～２時間後に実施されることとなるため，決定が送達された後に，診療記録を精査することは極めて困難であります。医療機関としては，常に証拠保全に可能性があることを念頭に置いて，診療記録を作成することが必要です。
Ｑ５．手術中に医療事件が発生し患者が死亡してしまいました。患者遺族が告訴したことにより，業務上過失致死罪の被疑者・参考人として，警察により取調べを受けることになりました。取調べを受ける際に注意すべき点はありますか。
Ａ５． 医療事故について，患者側の告訴が警察等の捜査機関に受理された場合には，当該事件について検察官はどのように処理すべきか（起訴すべきか不起訴とすべきか）を判断しなければならず，警察において診療記録等の証拠を収集するとともに，被疑者その他の医療従事者等の取調べが実施されることになります。
手術を執刀した医師のみならず，手術に従事した看護師や麻酔医等の取調べも行われることが多いです。検察官により事件が起訴された場合の有罪率は９９．９％を超えておりますが，逆を返せば，検察官は必ず有罪に持っていけるだけの証拠がなければ起訴しないのです。
特に医療事件においては，医療行為が医療機関内において行われるという性質上，医療行為の立証にとって被疑者を含めた医療従事者の供述は極めて重要な証拠となりますので，捜査官にとっては被疑者の過失を裏付ける供述を録取することが非常に重要となります。
取調べは密室において行われ，供述調書（被疑者等の供述を録取した書面）も捜査機関により作成されますので，場合によっては被疑者の真意と異なったニュアンスで供述調書が作成されてしまうことがあります。
捜査機関は，供述調書を作成した後に，必ず，その内容を被疑者に読み聞かせ，内容を確認させた上で被疑者に署名押印をさせますが，このとき，必ずニュアンスを含めて調書の記載内容をよく確認し，真意と少しでも異なる記載があった場合には訂正を申し出，納得の表現になるまで供述調書に署名押印しないことが肝心です。
もし，誤った記載がなされた供述調書にそのまま署名押印してしまった場合，裁判となった後に，供述調書の記載内容が誤っていると主張立証していくことは極めて困難となってしましますので十分な注意が必要です。
なお，１回目の取調べでは身上経歴関係についての供述調書が作成され，２回目の取調べで医療事故関係についての供述調書が作成されることが多いようです。業務上過失致死罪の成否について争う場合には，取調べの前に十分な準備が必要です。徹底的に争う場合には，取調べに先立って，警察に，事実経過及び手術に過失がなかったこと等の意見を記載した陳述書、翻訳したカルテ、医学文献等を提出しておくとよいでしょう。
警察での取調べが実施され，事件が検察官に送致（送検）された後に，再度検察官から取調べがなされ，最終的に検察官が事件の処分（起訴・不起訴）を決定します。不起訴処分あるいは執行猶予処分を勝ち取るには，検察官を説得するだけの意見の上申が必要となります。
事件を争う場合には，以上のように取調べ以前の準備，取調べに際しての注意，検察官との交渉等，様々な対策が必要になりますので，弁護人（弁護士）を選任した方がよいでしょう。
Ｑ６．点滴・注射をした際に、患者に副作用等（ｅｘ．造影剤による副作用）が発症した場合、どのような責任を負う可能性があるか。また、点滴・注射による副作用の発生事故を未然に防ぐための方法として、どのようなものが考えられるか。
Ａ６．
（１）不適切な注射剤によるアナフィラキシー・ショック
患者の症状に適応のない薬剤で、ショックの危険性があるものが投与されたことにより、患者に薬剤性ショックが生じた場合、その後の緊急処置の適否を論じるまでもなく、不適切な薬剤を選択したこと自体に過失が問われることになります。
（２）適切な注射剤によるアナフィラキシー・ショック
ア 予測可能なアナフィラキシー・ショックと認定される場合
患者に生じたアナフィラキシー・ショックが予見可能であったとされる場合、病院側の責任が問われる場合があります。具体的には、問診により薬物アレルギーその他の過敏症の既往があったことを知ることができた場合が考えられます。
イ 具体例（局所麻酔薬（キシロカイン）の場合）
局所麻酔薬の場合、抜歯や縫合措置の経験を尋ね、その際に気分の変調やその他何か変わったことがなかったか確認するなどします。
（１）患者からの問診
ア 患者にアトピー・アレルギーの素因がある場合、アナフィラキシー・ショックの発生の頻度が高いため、患者にアトピーや食べ物・動植物に対するアレルギーがあるかどうか尋ねる必要があります。
なお、何に対するアレルギーかを事前に確定することは困難であるとしても、患者がアレルギー体質であることは、問診を行うことで容易に判断することが可能であると近時の判例において指摘されています。
イ 患者が以前に過敏症を起こしたことがある薬剤やその類似物質の使用を避けるようにするため、患者の薬剤に対する過敏症があるかどうか尋ねる必要があります。
なお、問診は必ず医師が行うようにし、質問票への記載や看護師などによる予診のみで済ますことはないようにします。また、問診の結果については、問診票とともにカルテ等にしておくべきです。造影ＣＴ検査に伴う造影剤のアナフィラキシーショックで患者が死亡した事案において、病院側が、患者からアレルギーのないこと等を問診で確認したと主張したにもかかわらず、カルテ等に一切記載がないことを理由に問診がなかったと認定し、病院側の過失を認めた裁判例があります（東京地判平成１５・４・２５）。
（２）患者に対する説明と同意書面の取得
造影剤による副作用が発現する可能性も否定できないため、患者に対し、事前に書面を用いて説明を行い、書面で患者から同意を得るようにする。
（３）（(１)、(２)の上で）造影剤による副作用が万が一生じた場合に備えた体制の整備
造影剤による副作用は、その約７０％が造影剤を注入後５分以内に発現するといわれていることから、造影剤による副作用の対する初期対応としては、造影剤の投与開始後５分間は、必ず医師及び看護師が投与後の観察を行うことが求められます。
造影剤投与ではなく抗生剤の点滴投与の事例だが、アレルギー患者に抗生剤を投与したところアナフィラキシーショックを発症し、結果的に死亡した事例で、判例は、看護師が点滴を行った後に経過観察を行わないで退室し、アナフィラキシーショック発症後も投薬が継続されたこと、その後の医師による処置が適切でなかった（発症後１０分以上経過後に心臓マッサージ開始、発症後２０分以上経過後に気管内挿管、発症後４０分経過後にアドレナリン投与）ことを理由に病院の責任を認めています（最判平成１６・９・７）。
Ｑ７．当院及び当院の医師は、どの程度の医療水準を備えていることが法律的に要求されるのでしょうか。
Ａ７．
１ 医師や病院は、法的に期待されている医療水準を満たさない医療行為を行い、その結果、損害が発生した場合に、注意義務違反（過失）が認められ、民事上は損害賠償責任、刑事上は業務上過失致死傷の責任を追及されることになります。それでは、この医療水準というのは、どのように確定されるものなのでしょうか？
２ 平成７年以前の最高裁の判断状況・・・医師の専門技術的裁量の尊重
最高裁判所は、東大輸血梅毒事件判決（昭和３６年２月１６日判決）において「いやしくも人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照し、危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求される」と判示しました。
その後、日赤高山病院未熟児網膜症事件判決（昭和５７年３月３０日判決）、及び、新小倉病院未熟児網膜症事件判決（昭和５７年７月２０日判決）が、医療水準に関する具体的基準を定立しました。両判決は、東大輸血梅毒事件判決にいう「危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務」の具体的基準として、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」を提示しています。
これら判決のもっとも重要な特徴は、個別具体的な医療現場の実情に基づいて利益衡量を行なう判断手法を基礎として、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」を見い出そうとしたことです。したがって、かかる判例は、医療水準を策定する際に、医師の専門技術的裁量を尊重して判断していたということができます。
３ 平成７年以降の最高裁の判断状況（医師の専門技術的裁量の排除）
⑴ ところが、未熟児網膜症に対して光凝固法という治療方法をとるべき義務があるか否かが争われた姫路日赤未熟児網膜症事件について最高裁判決（平成７年６月９日判決）が出されたのを機に、最高裁はその判断手法を大きく転換させ、それまでの利益衡量的な判断手法ではなく、医師・医療機関に対して最も高度の行為義務を要求する判断手法へと転換し、以降、最高裁は、医師・医療機関に対して極めて厳格な判断を下すようになっています。
⑵ そこで、まず、この転換となった姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）の第１審神戸地裁判決と第２審大阪高裁判決を紹介いたしますと、両判決では、未熟児網膜症に対する光凝固法という治療方法が「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」(昭和５７年の両判決より)となった時期を、厚生省研究班の研究成果の報告が医学雑誌「日本の眼科」に掲載された昭和５０年８月とするいわば保守的な判断を行いました。
⑶ これに対して、最高裁の姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）は、このような判断を排除して、「ある新規の治療法の存在を前提にして検査・診断・治療等に当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決するについては、当該医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり、右の事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない。
そして、新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており、当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には、特段の事情が存しない限り、右知見は右医療機関にとっての医療水準というべきである。」と判示し、「医療水準」の定義を「(当該)診療契約に基づき(当該)医療機関に要求される医療水準」と若干修正したのです。
この判決は、一見すると、個別具体的に判断しているかのようにも読めますが、その意味するところは、実は医師や医療機関にとって極めて厳しい判断手法をとったことに大きな意味があります。
こうして、最高裁は、かかる判断手法をとることにより、第１審及び第２審の判断を修正し、その医療水準となった時期を昭和５０年8月以前に繰り上げるように改めました。
すなわち、姫路日赤の「医療機関としての性格」を認定する際に、同病院が、新生児センターを開設して他の医療機関からの転医を引き受けつつ、さらに必要があれば光凝固法を実施できる兵庫県立こども病院に転医させる体制を整えている医療機関と認定し、また、患者は、同病院がそのような体制の整った性格の医療機関であると期待して、当該「診療契約」を締結したのだと認定したのです。そして、これらの認定を前提として、光凝固法に関する学会発表や追試報告がなされていた昭和４６年頃まで繰り上げ、損害賠償義務を認定したのです。
４ 医療水準論の現状
上述の転換点となった姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）の極めて厳格は判断手法は、その後も維持されておりますので、医療機関が病院の態勢を整える上で、慎重な対応が求められることになります。
Ｑ８．二次救急医療機関において、専門でない科の疾患を受け入れたましたが、当院で対応できない場合、責任を問われるのでしょうか？
Ａ８． 救急病院における医師の注意義務
ご質問の案件に関し、二次救急医療機関における医師がいわゆる救急専門医ではなく、脳神経外科医であったとき、医師としての注意義務の具体的内容や程度はどの程度のものが求められるでしょうか。この問題は、上述の医療水準論の応用形態とも言えます。
この問題に関し、救急医療における医師の治療上の注意義務が問題となった裁判例があります。この事件について、第１審の地裁判決は、担当医師の治療上の注意義務違反を認めず、原告の請求を棄却しました。これに対して、本件高裁判決は、担当医師の治療上の注意義務を認め、原告の請求を一部認容するに至りました。
判例としてはこの控訴審が重要となりますので、以下ご紹介します。
（大阪高等裁判所平成15年10月24日判決要旨）
「被控訴人らは、被控訴人YがAに対し施行した医療内容は２次救急医療機関として期待される医療水準を満たしていたと主張するので、この点を検討する。
証拠によると、我が国では年間2千万人の救急患者が全国の病院を受診するのに対し、日本救急医学会によって認定された救急認定医は2千人程度（平成5年当時)にすぎず、救急認定医が全ての救急患者を診療することは現実には不可能であること、救急専門医(救急認定医と救急指導医)は、首都圏や阪神圏の大都市部、それも救命救急センターを中心とする３次救急医療施設に遍在しているのが実情であること、したがって、大都市圏以外の地方の救急医療は、救急専門医ではない外科や脳外科などの各診療科医師の手によって支えられているのが、我が国の救急医療の現実であること、本件病院が２次救急医療機関として、救急専門医ではない各診療科医師による救急医療体制をとっていたのは、全国的に共通の事情によるものであること、一般的に、脳神経外科医は、研修医の時を除けば、心襄穿刺に熟達できる機会はほとんどなく、胸腹部の超音波検査を日常的にすることもないこと、被控訴人Yは、胸腹部の超音波検査が必要と判断した時には、放射線科あるいは内科に検査を依頼しており、自ら超音波検査の結果を読影することはなかったこと、当日、被控訴人Yとともに当直に当たっていた小児科の医師も、日常的に超音波検査をすることはなく、単独で超音波検査をすることは困難であったことが認められる。
そうだとすると、被控訴人Yとしては、自らの知識と経験に基づき、Aにつき最善の措置を講じたということができるのであって、注意義務を脳神経外科医に一般に求められる医療水準であると考えると、被控訴人Yに過失や注意義務違反を認めることはできないことになる。
杉本鑑定や金子鑑定も、被控訴人Yの医療内容につき、２次救急医療機関として期待される当時の医療水準を満たしていた、あるいは脳神経外科の専門医にこれ以上望んでも無理であったとする。
しかしながら、救急医療機関は、「救急医療について相当の知識及び経験を有する医師が常時診療に従事していること」などが要件とされ、その要件を満たす医療機関を救急病院等として、都道府県知事が認定することになっており（救急病院等を定める省令1条1項)、また、その医師は、「救急蘇生法、呼吸循環管理、意識障害の鑑別、救急手術要否の判断、緊急検査データの評価、救急医療品の使用等についての相当の知識及び経験を有すること」が求められている（昭和62年1月14日厚生省通知)のであるから、担当医の具体的な専門科目によって注意義務の内容、程度が異なると解するのは相当ではなく、本件においては２次救急医療機関の医師として、救急医療に求められる医療水準の注意義務を負うと解すべきである。
そうすると、２次救急医療機関における医師としては、本件においては、上記のとおり、Aに対し胸部超音波検査を実施し、心襄内出血との診断をした上で、必要な措置を講じるべきであったということができ（自ら必要な検査や措置を講じることができない場合には、直ちにそれが可能な医師に連絡を取って援助を求める、あるいは３次救急病院に転送することが必要であった。)、被控訴人Yの過失や注意義務違反を認めることができる。
以上のとおり、被控訴人Yに注意義務違反を認めることができ、被控訴人奈良県は債務不履行責任を免れない。他方、被控訴人Yについては、救急医療行為は、都道府県知事の認定した医療機関において行われるものであり、被控訴人奈良県が設置した本件病院での救急医療行為は公権力の行使に当たると解するのが相当であって、被控訴人Y個人は不法行為責任を負わない。」
Ｑ９．診療において，患者に対してどの程度の説明を行えばよいのか，いわゆる説明義務とはどのようなものか教えてください。
Ａ９． 医療過誤訴訟では、治療行為の違法性（過失が存在するか）とともに，患者に対する説明義務違反も必ずといっていいほど争点となります。したがって，医師としては医療紛争となった場合に備えて，日常から患者に対して十分な説明を行うことを心懸ける必要があります。
それでは，実際にどの程度の説明を行えばよいのでしょうか。現実の医療の現場においては医学書に記載されていること逐一事細かに説明するなどいうことは不可能です。
最高裁平成１３年１１月２７日判決は，手術を実施する際の説明事項として①診断（病名と病状），②実施予定の治療内容，③治療に付随する危険性，④ほかに選択可能な治療法があれば、その内容と利害得失や予後を挙げており（資料），日常の診療においても以上の４事項を念頭において患者に説明を行えばよいことになります。
＜カルテへの記載，説明書の交付＞
患者に対して治療に関する説明を行った際には，医療機関としてはこれを証拠化しておくことが重要です。証拠化の方法としては，説明内容の要約をカルテに記載する方法が一般的です。
なお，定型的な傷病については，上記の各説明を要する事項を記載した説明書を予め準備しておき，これを患者に配布する方法も有効です。この場合には，当該説明書をカルテに挟んでおけばよいでしょう。
いざ医療事故が起こった場合において，証拠保全手続でカルテが証拠として保全されたときには，当該カルテの記載等は特段の理由がない限りその真実性が担保されておりますので，医療機関側にとっては説明義務を果たしたことに関する有力な証拠となります。カルテに記載がない場合には，訴訟において医師の陳述書，証人尋問等で説明義務を果たしたことを立証していくこととなりますが，陳述書や証人尋問における証言は紛争になった後のものであり，カルテの記載に比べ信用性が低いと判断されることとなってしまいます。
また，カルテへの記載は，訴訟となった場合に有力な証拠となりますので，説明内容以外でも，例えば，治療方法の選択について証拠化しておきたい場合には，患者の症状や検査結果等の所見とともに治療方法を記載しておくという対応も有効です。
＜説明義務に関する裁判例＞
１ 資料①
説明義務の内容（①診断（病名と病状），②実施予定の治療内容，③治療に付随する危険性，④他に選択可能な治療法があれば、その内容と利害得失や予後）につき判示している。
乳癌の治療につき，当時未確立であった乳房温存療法について説明すべき義務があるかにつき，一定の判断基準を示し，当該事例について説明義務を認定した。→他に選択可能な治療について説明する必要あり
２ 資料②
帝王切開による分娩の際に，子宮筋腫等があったため，夫の代諾により子宮摘出を行った事案について，特段の事情がない限り医療行為の承諾は本人から得る必要があるとして説明義務違反を認定した。
→説明義務の相手方は原則として患者本人
３ 資料③
患者が末期癌であり，治療・延命可能性がなく余命１年以内という場合において，医師が患者本人に告知すべきでないと判断した事案について，患者家族に対する告知義務違反を認定した。慰謝料１２０万円。
→患者本人に癌告知しない場合には，その家族に対して癌告知すべき
４ 資料④
死亡の危険性のある手術について，その危険性についての説明義務違反を認定した。慰謝料１００万円。
５ 資料⑤
薬剤の投与に関して，投薬による副作用の危険性についての説明義務違反を認定した。慰謝料３００万円。
６ 資料⑥
胆石患者に対して胆摘出術を行うに際して，手術の危険性を特段説明しなかったことは説明義務違反に当たらないとした。
→４～６の事例から，治療行為の危険性についての説明義務の有無については，当該治療行為の危険性の高低が影響していることと判断できる。
【Ａ1】
交通事故を起こした場合，運転者が①民事上の責任，②刑事上の責任，③行政上の責任を負うのと同様に，医療過誤を起こした場合も，医療従事者は，①民事上の責任，②刑事上の責任，③行政上の責任を負う可能性があります。
医療過誤（一般に，医療現場生じた事故全般を「医療事故」といい，医療事故のうち過失によって引き起こされたものを「医療過誤」と呼びます。）によって，患者に障害が発生した場合や患者が死亡した場合，患者には様々な損害が発生しますが，民事上の責任とは，これらの損害を賠償する責任です。
損害には，一般の方が想像する以上のものが含まれます。具体例としては，医療事故によって新たに発生した治療関係費・付添看護費用，治療のための休職期間の休業損害，医療事故による障害のために必要となった装具・器具等（義手，義足等）の購入費，後遺障害により労働能力が低下した場合の逸失利益（事故前の労働能力があれば得られたであろう収入との差額），死亡した場合の逸失利益（生存していれば得られたであろう収入），慰謝料等です(資料参照）。
もちろん，損害賠償請求が認められるには，医療機関の「過失」が存在し，当該過失と結果発生の因果関係が存在することが前提であり，訴訟では「過失」及び「因果関係」の有無が争われることとなります。
医療過誤によって患者が傷害を負った場合または死亡した場合には，医療従事者は業務上過失致死傷罪に問われる可能性があります。刑事責任というと，逮捕を思い浮かべる方が多いかもしれませんが，医療過誤の刑事事件において医療従事者が逮捕されることはあまりありません。警察官及び検察官による取調べを経て，起訴（公判請求・略式請求），不起訴の処分が決定されます。
業務上過失致死罪については，刑法２１１条１項において，「五年以下の懲役若しくは禁固又は百万円以下の罰金に処する」と規定されております。
業務上過失致死傷罪により起訴された場合，略式命令（裁判所の法廷における期日が開催されない簡易な裁判。罰金刑が科される。）による罰金２０～５０万円程度が量刑相場といえますが，近時では厳罰化傾向にあり，特に死亡事案については公判請求（裁判所の法廷において期日が開催される正式な裁判）され，執行猶予付きとはいえ禁固刑に処せられる事案も増えています。
なお，過失が認められ，業務上過失致死傷罪が成立する場合でも，結果が軽微である場合，過失の程度が軽い場合，示談が成立している場合等には，不起訴なるケースも多くあります。特に示談成立の有無は，検察官が，公判請求・略式請求・不起訴の処分を決定する重要な要素になっています。
したがって，医療従事者の過失が明らかであれば，患者と早期に示談を成立させて，刑事処分を軽減する（公判請求相当を略式請求に，略式請求相当を不起訴に軽減する）努力をすることも重要となります。
医師法７条２項は，以下のように規定しています。
医師が第四条各号のいずれかに該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつたときは、厚生労働大臣は、次に掲げる処分をすることができる。
一 戒告
二 三年以内の医業の停止
三 免許の取消し
そして医師法４条３号は「罰金以上の刑に処せられた者」と規定しています。そして，厚生労働大臣が以上の行政処分を行う場合には，予め医道審議会の意見を聴かなければならないとされています。
実際に行政処分を受けた事例は，詐欺・診療報酬不正請求，覚せい剤取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反，強姦・強制わいせつ，道路交通法違反が多く，医療過誤により行政処分がなされるケースはかなり少数です。なお，医療過誤に基づく行政処分としては，数ヶ月の医業停止が多いようです。
【Ｑ２】
当病院にて，医療事故が発生してしまい，患者（または患者遺族）からクレームが申し立てられそうです。医療事故が発生した場合，どのような流れで手続が進んでいくのでしょうか。また，医療機関として，どのような対応が必要となるのでしょうか。
【Ａ２】
一般的に，医療紛争は以下のような流れで進行します。
① 患者からのクレーム
② 患者によるレセプト開示請求
③ 患者（代理人弁護士）による証拠保全申立て，証拠保全の実施
④ 示談交渉（示談不成立）
⑤ 患者（代理人弁護士）による訴訟提起
ア 第１審における審理（主張，立証，鑑定，鑑定人尋問，証人尋問）
イ 訴訟上の和解（和解不成立）
ウ 判決・仮執行
エ 控訴
オ 控訴審における審理，和解，判決
カ 上告
キ 上告審における審理，判決
医療機関として重要なことは，上記の各手続における対応がその後の紛争解決に重要な影響を及ぼすため，各手続において慎重に対応しなければならないということです。
まず，①患者からクレームが申し立てられた場合において，医療機関としては患者に対して誠意を持って対応することが極めて重要です。たとえ医療事故が医療従事者の過失に基づくものであっても，そうでなかったとしても，この段階で患者の気持ちを逆撫ですることは最終的な医療紛争の解決に悪影響を及ぼすことは明らかだからです。
また，③証拠保全手続に対する対応，④示談交渉，⑥訴訟審理の各手続においては，法的な知識・検討を前提とした対応が求められ，各段階における不用意な対応が最終的な解決に悪影響を及ぼすことも多々あることを認識しなければいけません。
【Ｑ３】
当院で医療事故が起き，現在患者から色々な要求をされて，その対応に困っています。患者に対してどのように対応すべきか教えて下さい。
【Ａ３】
患者に対する対応において最も重要なことは，患者に対して誠実を持つということです。患者に対して誠実に対応するということは当たり前ですが，いざ医療紛争となった場合にこれを実践することは意外に難しいものです。重要なポイントは，①患者に対して謝罪すること，②医療機関側の態度を明確に示すことの２点です。
まず，①患者に対して謝罪することは，医療事故が起こった場合の最も基本的かつ重要な対応です。医療機関は，謝罪してしまうと責任を認めたことになってしまうのではないかと誤解しているケースが非常に多いのですが，事故の原因にまで言及しない限りそのようなことはありません。「このような結果が生じて大変申し訳ありません。深くお詫び申し上げます。」という簡潔な謝罪であれば問題ありません。
次に，②医療機関は患者に対して明確な態度を示す必要です。患者からの要求に対し，「追ってご連絡します。」「上司と相談して対応いたします。」という曖昧な説明をし，対応を遅らせることはよくありません。医療機関の対応が必要な場合には，期限を明確にして「●月●日までに対応します。」との回答を行うことが必要です。また，患者から要求された事項（例えば，休業損害を支払って欲しい。）について医療機関がこれに対応できない場合には，明確に「対応できない」という回答を行うべきです。
患者より事故の原因を説明するよう求められた場合，この点に対する回答は極めて慎重に行うべきです。すなわち，安易に医療機関の過失を認める回答を行った場合，その回答を後で修正することは容易ではないからです。もちろん，医療機関は，診療契約上，患者に対して，医療行為に関して正確に説明する義務を負っており，事故原因についても説明する必要がありますので，「事故の原因については，事実関係を調査の上，●月●日までに回答いたします。」との回答をし，弁護士等の専門家を交えて医療機関の法的責任の有無を含めた詳細な検討を重ねた上で，後日，事故原因について医療機関の正式な回答を行うのがよいでしょう。
なお，医療事故にかこつけて不当な金銭要求がなされることもあります。そのような場合には，毅然とした態度で臨むことが必要で，①クレームに対して医療機関が誠実に対応してきた経緯，②クレームに対する適切な解決案を提示したこと等を文書にて送付すべきです。
【Ｑ４】
証拠保全手続とはどのようなものなのでしょうか。患者（代理人弁護士）から証拠保全を申し立てられた場合，医療機関としてはどのように対応したらよいのでしょうか。
【Ａ４】
証拠保全とは，民事訴訟において、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難な事情がある場合に、実施される証拠調べ手続です。
患者又は患者の遺族が，医療過誤があるのではないかと考え，弁護士に相談した場合，当該弁護士が行う第１の選択肢が証拠保全の申立てです。もちろん，弁護士でなくとも患者又は遺族本人が証拠保全の申立てを行うことも可能ですが，多くの場合は弁護士が代理人となります。
患者側は，医療ミスを疑う場合でも，治療経過に関する客観的資料を持ち合わせておらず，医師等に過失があったのかどうか，病院・医師等に損害賠償請求を行うべきかの見通しを立てることは不可能であるため，まず証拠保全によりカルテ等医療記録の入手・検討を行うことが必要となります。
証拠保全は，何の前触れもなく，突然実施されます。具体的には，裁判所の執行官が「証拠保全決定」という書類を医療機関に送達し，証拠保全決定に記載された検証時刻（送達の１～２時間後という例が一般的です。）に検証手続が開始されます。裁判官，裁判所書記官，患者側弁護士が来院し，当該患者に関する診療記録一切の提示を求められます。
カメラマンが同行し，カメラマンがカルテ等の写真を撮り，あるいは，医療機関のコピー機を利用してカルテを謄写する等が行われます。そして，後日，裁判所により，カルテ等のコピーを添付して調書が作成され，訴訟が提起されると当該調書は訴訟担当の裁判所に送付されることとなります。
⑴ 証拠保全手続に協力することが大前提となります。
証拠保全において診療記録の開示を拒否したとしても，法律上罰則があるわけではありません。しかし，後日，訴訟になった後に，カルテ等を提出した場合には，合理的理由がない限りカルテの改ざんが疑われる等，訴訟上不利に働くことになりますので，誠実な対応が求められます。
また，診療記録は全て開示することが必要です。例えば，証拠保全手続において，一部の診療記録が存在するにも拘わらず存在しない，開示したものが全てである旨上申した場合において（調書に医療機関の「全ての診療記録を提示した」旨の発言が記載されることがあります。），後日，訴訟において証拠保全で開示しなかった診療記録を証拠として提出した場合にも，合理的理由がない限り当該診療記録の改ざん等が疑われ不利に働くことになります。
証拠保全時に診療記録が開示されていれば，将来的に訴訟となった場合でも，医療機関が事故に有利なように診療記録を改ざんしたのではないかとの懸念が払拭され，無駄な争点が減り，医療機関側にとってもメリットがあります。
⑵ もっとも，限度を超えて証拠保全手続に協力する必要は全くありません。
例えば，証拠保全手続において開示する文書等は証拠保全決定に記載されているものに限定されますので，決定に記載のない文書を開示する必要性はありません。
患者側代理人弁護士の中には，現場において患者側に有利と思われる文書であって決定に記載されていないものを発見した場合に臨機応変に当該文書の検証を求める場合がありますが，医療機関としては決定に記載されていないことを根拠に当該要求を拒むべきこととなります。
⑶ アクシデントレポート，インシデントレポート等の開示
医療事故を予防するために，大規模な医療機関では，実際に生じた医療事故やニアミス情報を収集，分析，管理する運用が一般化されてきています。
証拠保全手続において，当該患者に関するこのような文書（アクシデントレポート，インシデントレポート等）を開示する義務はあるのでしょうか。このような文書は，医療機関が，事故予防の観点から作成しているものであり，患者の診療を目的する診療記録ではないので，証拠保全の際に提示する義務はないと解されます。
ただし，もし，当該患者の診療録にアクシデントレポート，インシデントレポートがファイルされており一体化しているような場合には，手続中にこれを分離して証拠保全の対象から外すことは困難です。
⑷ 証拠保全手続は，決定の送達から１～２時間後に実施されることとなるため，決定が送達された後に，診療記録を精査することは極めて困難であります。医療機関としては，常に証拠保全に可能性があることを念頭に置いて，診療記録を作成することが必要です。
【Ｑ５】
手術中に医療事件が発生し患者が死亡してしまいました。患者遺族が告訴したことにより，業務上過失致死罪の被疑者・参考人として，警察により取調べを受けることになりました。取調べを受ける際に注意すべき点はありますか。
【Ａ５】
医療事故について，患者側の告訴が警察等の捜査機関に受理された場合には，当該事件について検察官はどのように処理すべきか（起訴すべきか不起訴とすべきか）を判断しなければならず，警察において診療記録等の証拠を収集するとともに，被疑者その他の医療従事者等の取調べが実施されることになります。
手術を執刀した医師のみならず，手術に従事した看護師や麻酔医等の取調べも行われることが多いです。検察官により事件が起訴された場合の有罪率は９９．９％を超えておりますが，逆を返せば，検察官は必ず有罪に持っていけるだけの証拠がなければ起訴しないのです。
特に医療事件においては，医療行為が医療機関内において行われるという性質上，医療行為の立証にとって被疑者を含めた医療従事者の供述は極めて重要な証拠となりますので，捜査官にとっては被疑者の過失を裏付ける供述を録取することが非常に重要となります。
取調べは密室において行われ，供述調書（被疑者等の供述を録取した書面）も捜査機関により作成されますので，場合によっては被疑者の真意と異なったニュアンスで供述調書が作成されてしまうことがあります。
捜査機関は，供述調書を作成した後に，必ず，その内容を被疑者に読み聞かせ，内容を確認させた上で被疑者に署名押印をさせますが，このとき，必ずニュアンスを含めて調書の記載内容をよく確認し，真意と少しでも異なる記載があった場合には訂正を申し出，納得の表現になるまで供述調書に署名押印しないことが肝心です。
もし，誤った記載がなされた供述調書にそのまま署名押印してしまった場合，裁判となった後に，供述調書の記載内容が誤っていると主張立証していくことは極めて困難となってしましますので十分な注意が必要です。
なお，１回目の取調べでは身上経歴関係についての供述調書が作成され，２回目の取調べで医療事故関係についての供述調書が作成されることが多いようです。業務上過失致死罪の成否について争う場合には，取調べの前に十分な準備が必要です。徹底的に争う場合には，取調べに先立って，警察に，事実経過及び手術に過失がなかったこと等の意見を記載した陳述書、翻訳したカルテ、医学文献等を提出しておくとよいでしょう。
警察での取調べが実施され，事件が検察官に送致（送検）された後に，再度検察官から取調べがなされ，最終的に検察官が事件の処分（起訴・不起訴）を決定します。不起訴処分あるいは執行猶予処分を勝ち取るには，検察官を説得するだけの意見の上申が必要となります。
事件を争う場合には，以上のように取調べ以前の準備，取調べに際しての注意，検察官との交渉等，様々な対策が必要になりますので，弁護人（弁護士）を選任した方がよいでしょう。
【Ｑ６】
点滴・注射をした際に、患者に副作用等（ｅｘ．造影剤による副作用）が発症した場合、どのような責任を負う可能性があるか。また、点滴・注射による副作用の発生事故を未然に防ぐための方法として、どのようなものが考えられるか。
【Ａ６】
（１）不適切な注射剤によるアナフィラキシー・ショック
患者の症状に適応のない薬剤で、ショックの危険性があるものが投与されたことにより、患者に薬剤性ショックが生じた場合、その後の緊急処置の適否を論じるまでもなく、不適切な薬剤を選択したこと自体に過失が問われることになります。
（２）適切な注射剤によるアナフィラキシー・ショック
ア 予測可能なアナフィラキシー・ショックと認定される場合
患者に生じたアナフィラキシー・ショックが予見可能であったとされる場合、病院側の責任が問われる場合があります。具体的には、問診により薬物アレルギーその他の過敏症の既往があったことを知ることができた場合が考えられます。
イ 具体例（局所麻酔薬（キシロカイン）の場合）
局所麻酔薬の場合、抜歯や縫合措置の経験を尋ね、その際に気分の変調やその他何か変わったことがなかったか確認するなどします。
（１）患者からの問診
ア 患者にアトピー・アレルギーの素因がある場合、アナフィラキシー・ショックの発生の頻度が高いため、患者にアトピーや食べ物・動植物に対するアレルギーがあるかどうか尋ねる必要があります。
なお、何に対するアレルギーかを事前に確定することは困難であるとしても、患者がアレルギー体質であることは、問診を行うことで容易に判断することが可能であると近時の判例において指摘されています。
イ 患者が以前に過敏症を起こしたことがある薬剤やその類似物質の使用を避けるようにするため、患者の薬剤に対する過敏症があるかどうか尋ねる必要があります。
なお、問診は必ず医師が行うようにし、質問票への記載や看護師などによる予診のみで済ますことはないようにします。また、問診の結果については、問診票とともにカルテ等にしておくべきです。造影ＣＴ検査に伴う造影剤のアナフィラキシーショックで患者が死亡した事案において、病院側が、患者からアレルギーのないこと等を問診で確認したと主張したにもかかわらず、カルテ等に一切記載がないことを理由に問診がなかったと認定し、病院側の過失を認めた裁判例があります（東京地判平成１５・４・２５）。
（２）患者に対する説明と同意書面の取得
造影剤による副作用が発現する可能性も否定できないため、患者に対し、事前に書面を用いて説明を行い、書面で患者から同意を得るようにする。
（３）（(１)、(２)の上で）造影剤による副作用が万が一生じた場合に備えた体制の整備
造影剤による副作用は、その約７０％が造影剤を注入後５分以内に発現するといわれていることから、造影剤による副作用の対する初期対応としては、造影剤の投与開始後５分間は、必ず医師及び看護師が投与後の観察を行うことが求められます。
造影剤投与ではなく抗生剤の点滴投与の事例だが、アレルギー患者に抗生剤を投与したところアナフィラキシーショックを発症し、結果的に死亡した事例で、判例は、看護師が点滴を行った後に経過観察を行わないで退室し、アナフィラキシーショック発症後も投薬が継続されたこと、その後の医師による処置が適切でなかった（発症後１０分以上経過後に心臓マッサージ開始、発症後２０分以上経過後に気管内挿管、発症後４０分経過後にアドレナリン投与）ことを理由に病院の責任を認めています（最判平成１６・９・７）。
【Ｑ７】
当院及び当院の医師は、どの程度の医療水準を備えていることが法律的に要求されるのでしょうか。
【Ａ７】
１ 医師や病院は、法的に期待されている医療水準を満たさない医療行為を行い、その結果、損害が発生した場合に、注意義務違反（過失）が認められ、民事上は損害賠償責任、刑事上は業務上過失致死傷の責任を追及されることになります。それでは、この医療水準というのは、どのように確定されるものなのでしょうか？
２ 平成７年以前の最高裁の判断状況・・・医師の専門技術的裁量の尊重
最高裁判所は、東大輸血梅毒事件判決（昭和３６年２月１６日判決）において「いやしくも人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照し、危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求される」と判示しました。
その後、日赤高山病院未熟児網膜症事件判決（昭和５７年３月３０日判決）、及び、新小倉病院未熟児網膜症事件判決（昭和５７年７月２０日判決）が、医療水準に関する具体的基準を定立しました。両判決は、東大輸血梅毒事件判決にいう「危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務」の具体的基準として、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」を提示しています。
これら判決のもっとも重要な特徴は、個別具体的な医療現場の実情に基づいて利益衡量を行なう判断手法を基礎として、「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」を見い出そうとしたことです。したがって、かかる判例は、医療水準を策定する際に、医師の専門技術的裁量を尊重して判断していたということができます。
３ 平成７年以降の最高裁の判断状況（医師の専門技術的裁量の排除）
⑴ ところが、未熟児網膜症に対して光凝固法という治療方法をとるべき義務があるか否かが争われた姫路日赤未熟児網膜症事件について最高裁判決（平成７年６月９日判決）が出されたのを機に、最高裁はその判断手法を大きく転換させ、それまでの利益衡量的な判断手法ではなく、医師・医療機関に対して最も高度の行為義務を要求する判断手法へと転換し、以降、最高裁は、医師・医療機関に対して極めて厳格な判断を下すようになっています。
⑵ そこで、まず、この転換となった姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）の第１審神戸地裁判決と第２審大阪高裁判決を紹介いたしますと、両判決では、未熟児網膜症に対する光凝固法という治療方法が「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」(昭和５７年の両判決より)となった時期を、厚生省研究班の研究成果の報告が医学雑誌「日本の眼科」に掲載された昭和５０年８月とするいわば保守的な判断を行いました。
⑶ これに対して、最高裁の姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）は、このような判断を排除して、「ある新規の治療法の存在を前提にして検査・診断・治療等に当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決するについては、当該医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり、右の事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない。
そして、新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており、当該医療機関において右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には、特段の事情が存しない限り、右知見は右医療機関にとっての医療水準というべきである。」と判示し、「医療水準」の定義を「(当該)診療契約に基づき(当該)医療機関に要求される医療水準」と若干修正したのです。
この判決は、一見すると、個別具体的に判断しているかのようにも読めますが、その意味するところは、実は医師や医療機関にとって極めて厳しい判断手法をとったことに大きな意味があります。
こうして、最高裁は、かかる判断手法をとることにより、第１審及び第２審の判断を修正し、その医療水準となった時期を昭和５０年8月以前に繰り上げるように改めました。
すなわち、姫路日赤の「医療機関としての性格」を認定する際に、同病院が、新生児センターを開設して他の医療機関からの転医を引き受けつつ、さらに必要があれば光凝固法を実施できる兵庫県立こども病院に転医させる体制を整えている医療機関と認定し、また、患者は、同病院がそのような体制の整った性格の医療機関であると期待して、当該「診療契約」を締結したのだと認定したのです。そして、これらの認定を前提として、光凝固法に関する学会発表や追試報告がなされていた昭和４６年頃まで繰り上げ、損害賠償義務を認定したのです。
４ 医療水準論の現状
上述の転換点となった姫路日赤未熟児網膜症事件判決（平成７年６月９日判決）の極めて厳格は判断手法は、その後も維持されておりますので、医療機関が病院の態勢を整える上で、慎重な対応が求められることになります。
【Ｑ８】
二次救急医療機関において、専門でない科の疾患を受け入れたましたが、当院で対応できない場合、責任を問われるのでしょうか？
【Ａ８】
救急病院における医師の注意義務
ご質問の案件に関し、二次救急医療機関における医師がいわゆる救急専門医ではなく、脳神経外科医であったとき、医師としての注意義務の具体的内容や程度はどの程度のものが求められるでしょうか。この問題は、上述の医療水準論の応用形態とも言えます。
この問題に関し、救急医療における医師の治療上の注意義務が問題となった裁判例があります。この事件について、第１審の地裁判決は、担当医師の治療上の注意義務違反を認めず、原告の請求を棄却しました。これに対して、本件高裁判決は、担当医師の治療上の注意義務を認め、原告の請求を一部認容するに至りました。
判例としてはこの控訴審が重要となりますので、以下ご紹介します。
（大阪高等裁判所平成15年10月24日判決要旨）
「被控訴人らは、被控訴人YがAに対し施行した医療内容は２次救急医療機関として期待される医療水準を満たしていたと主張するので、この点を検討する。
証拠によると、我が国では年間2千万人の救急患者が全国の病院を受診するのに対し、日本救急医学会によって認定された救急認定医は2千人程度（平成5年当時)にすぎず、救急認定医が全ての救急患者を診療することは現実には不可能であること、救急専門医(救急認定医と救急指導医)は、首都圏や阪神圏の大都市部、それも救命救急センターを中心とする３次救急医療施設に遍在しているのが実情であること、したがって、大都市圏以外の地方の救急医療は、救急専門医ではない外科や脳外科などの各診療科医師の手によって支えられているのが、我が国の救急医療の現実であること、本件病院が２次救急医療機関として、救急専門医ではない各診療科医師による救急医療体制をとっていたのは、全国的に共通の事情によるものであること、一般的に、脳神経外科医は、研修医の時を除けば、心襄穿刺に熟達できる機会はほとんどなく、胸腹部の超音波検査を日常的にすることもないこと、被控訴人Yは、胸腹部の超音波検査が必要と判断した時には、放射線科あるいは内科に検査を依頼しており、自ら超音波検査の結果を読影することはなかったこと、当日、被控訴人Yとともに当直に当たっていた小児科の医師も、日常的に超音波検査をすることはなく、単独で超音波検査をすることは困難であったことが認められる。
そうだとすると、被控訴人Yとしては、自らの知識と経験に基づき、Aにつき最善の措置を講じたということができるのであって、注意義務を脳神経外科医に一般に求められる医療水準であると考えると、被控訴人Yに過失や注意義務違反を認めることはできないことになる。
杉本鑑定や金子鑑定も、被控訴人Yの医療内容につき、２次救急医療機関として期待される当時の医療水準を満たしていた、あるいは脳神経外科の専門医にこれ以上望んでも無理であったとする。
しかしながら、救急医療機関は、「救急医療について相当の知識及び経験を有する医師が常時診療に従事していること」などが要件とされ、その要件を満たす医療機関を救急病院等として、都道府県知事が認定することになっており（救急病院等を定める省令1条1項)、また、その医師は、「救急蘇生法、呼吸循環管理、意識障害の鑑別、救急手術要否の判断、緊急検査データの評価、救急医療品の使用等についての相当の知識及び経験を有すること」が求められている（昭和62年1月14日厚生省通知)のであるから、担当医の具体的な専門科目によって注意義務の内容、程度が異なると解するのは相当ではなく、本件においては２次救急医療機関の医師として、救急医療に求められる医療水準の注意義務を負うと解すべきである。
そうすると、２次救急医療機関における医師としては、本件においては、上記のとおり、Aに対し胸部超音波検査を実施し、心襄内出血との診断をした上で、必要な措置を講じるべきであったということができ（自ら必要な検査や措置を講じることができない場合には、直ちにそれが可能な医師に連絡を取って援助を求める、あるいは３次救急病院に転送することが必要であった。)、被控訴人Yの過失や注意義務違反を認めることができる。
以上のとおり、被控訴人Yに注意義務違反を認めることができ、被控訴人奈良県は債務不履行責任を免れない。他方、被控訴人Yについては、救急医療行為は、都道府県知事の認定した医療機関において行われるものであり、被控訴人奈良県が設置した本件病院での救急医療行為は公権力の行使に当たると解するのが相当であって、被控訴人Y個人は不法行為責任を負わない。」
【Ｑ９】
診療において，患者に対してどの程度の説明を行えばよいのか，いわゆる説明義務とはどのようなものか教えてください。
【Ａ９】
医療過誤訴訟では、治療行為の違法性（過失が存在するか）とともに，患者に対する説明義務違反も必ずといっていいほど争点となります。したがって，医師としては医療紛争となった場合に備えて，日常から患者に対して十分な説明を行うことを心懸ける必要があります。
それでは，実際にどの程度の説明を行えばよいのでしょうか。現実の医療の現場においては医学書に記載されていること逐一事細かに説明するなどいうことは不可能です。
最高裁平成１３年１１月２７日判決は，手術を実施する際の説明事項として①診断（病名と病状），②実施予定の治療内容，③治療に付随する危険性，④ほかに選択可能な治療法があれば、その内容と利害得失や予後を挙げており（資料），日常の診療においても以上の４事項を念頭において患者に説明を行えばよいことになります。
＜カルテへの記載，説明書の交付＞
患者に対して治療に関する説明を行った際には，医療機関としてはこれを証拠化しておくことが重要です。証拠化の方法としては，説明内容の要約をカルテに記載する方法が一般的です。
なお，定型的な傷病については，上記の各説明を要する事項を記載した説明書を予め準備しておき，これを患者に配布する方法も有効です。この場合には，当該説明書をカルテに挟んでおけばよいでしょう。
いざ医療事故が起こった場合において，証拠保全手続でカルテが証拠として保全されたときには，当該カルテの記載等は特段の理由がない限りその真実性が担保されておりますので，医療機関側にとっては説明義務を果たしたことに関する有力な証拠となります。カルテに記載がない場合には，訴訟において医師の陳述書，証人尋問等で説明義務を果たしたことを立証していくこととなりますが，陳述書や証人尋問における証言は紛争になった後のものであり，カルテの記載に比べ信用性が低いと判断されることとなってしまいます。
また，カルテへの記載は，訴訟となった場合に有力な証拠となりますので，説明内容以外でも，例えば，治療方法の選択について証拠化しておきたい場合には，患者の症状や検査結果等の所見とともに治療方法を記載しておくという対応も有効です。
＜説明義務に関する裁判例＞
１ 資料①
説明義務の内容（①診断（病名と病状），②実施予定の治療内容，③治療に付随する危険性，④他に選択可能な治療法があれば、その内容と利害得失や予後）につき判示している。
乳癌の治療につき，当時未確立であった乳房温存療法について説明すべき義務があるかにつき，一定の判断基準を示し，当該事例について説明義務を認定した。→他に選択可能な治療について説明する必要あり
２ 資料②
帝王切開による分娩の際に，子宮筋腫等があったため，夫の代諾により子宮摘出を行った事案について，特段の事情がない限り医療行為の承諾は本人から得る必要があるとして説明義務違反を認定した。
→説明義務の相手方は原則として患者本人
３ 資料③
患者が末期癌であり，治療・延命可能性がなく余命１年以内という場合において，医師が患者本人に告知すべきでないと判断した事案について，患者家族に対する告知義務違反を認定した。慰謝料１２０万円。
→患者本人に癌告知しない場合には，その家族に対して癌告知すべき
４ 資料④
死亡の危険性のある手術について，その危険性についての説明義務違反を認定した。慰謝料１００万円。
５ 資料⑤
薬剤の投与に関して，投薬による副作用の危険性についての説明義務違反を認定した。慰謝料３００万円。
６ 資料⑥
胆石患者に対して胆摘出術を行うに際して，手術の危険性を特段説明しなかったことは説明義務違反に当たらないとした。
→４～６の事例から，治療行為の危険性についての説明義務の有無については，当該治療行為の危険性の高低が影響していることと判断できる。
４ 証拠保全手続
５ 警察による取調べ
９ 説明義務
２ 転倒事故
４ 女性患者への対応
５ 熱傷事故
６ 患者私物の毀損
７ 落とし物
９ 診療報酬債権回収
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